立法建议书有关材料

篇一：立法建议书

全国人大常委会：

作为一名中国公民、律师，有感于劳动仲裁案件裁决时证据规则的缺失，以及日益增多的劳资纠纷仲裁环节中的举证难、质证难问题，本人认为非常有必要由全国人大常委会制定一部全国统一适用的《劳动争议仲裁证据规则》，下面就该提议的理由展开阐述：

一、亟需制定一部《劳动争议仲裁证据规则》的理由

（一）日益增多的劳资纠纷与劳资双方维权能力严重不对等的社会现实决定了出台一部程序上高效调处劳资诉争和平衡劳资双方诉讼负担的《劳动争议仲裁证据规则》的必要性。

众所周知，我国自改革开放以来，成功的实现了社会经济的全面发展，但这是与我国承载了来自发达国家的劳动密集型产业的转移以及三大产业，尤其是第二产业工业和第三产业服务业的全面激活密不可分的，而这均离不开社会生产力的推动者劳动者。劳动者与用人单位的关系维护及合理架构也就成为了社会发展一个不可回避的问题，对此，在国内掀起一股正视和尊重公司和资本力量的《公司的力量》—中央财经频道倾力打造的电视纪录片也做出了充分的诠释。随着中国城市化的进展，大量农民工涌入城市，成为城市快速发展的建设者的同时，讨薪难及工伤待遇问题常常见诸报端，我们敬爱的温总理为此亲自为农民工讨薪的场面仍然历历在目。由此可见，劳资纠纷已经成为了一个重要的社会问题，这一现象完全可以用一组数据来证明②：全国劳动仲裁委员会收案数在1995年为3.3万件，相隔十年之后就已经跃升为314000件，增长约有10倍。借用笔者的法律制度的内部运作机制：法律传达理论③，急速增长的社会需求已经向法律制度的制定者传达了这一迫切需求。因此，我国亟需从制度层面创制一个操作可行，程序简便的法规，为高效化解劳资双方纠纷以及平衡劳资纠纷①作者简介：任立华（1983-），男，宁夏中卫人，山东大学2005级法学理论硕士研究生，宁夏君元律师事务所律师，主要研究方向：法社会学与法律制度研究。

② 该数据来自于东莞市中级人民法院课题组：《东莞劳动争议诉讼程序调查报告》，载 任立华：《法律制度的界定 ——内在于法学研究与实践之间的张力》，《法治论坛》二零零六年第一辑。

③中相对处于弱势的劳动者以及相对强势的用人单位的失衡状态提供程序性立法。

之所以强调《劳动争议仲裁证据规则》的出台，还应承担平衡劳资双方诉讼负担这一历史重任。主要在于随着我国法制的健全，虽然一方面有利于包括劳动者在内的全体公民的人权得以更为全面的保障，但另一方面则提醒了用人单位可能承担的法律责任和风险。所谓上有政策，下有对策，各种躲避法律责任以及增大劳动者维权成本的方法被用人单位的领导们作为良方妙药，争相援用。这直接造成了劳动者取证难、维权难，在劳动仲裁案件中因为举证不能而败诉。为此，有必要在立法层面，对劳资双方的举证负担进行重新分配，确保仲裁程序双方当事人的诉求和抗辩均可以得到公平公正的裁决。

（二）零散的条文规定以及地方之间的立法不同步的立法现状决定了颁布一部体例系统、标准统一的《劳动争议仲裁证据规则》的紧迫性。

从广义上讲，我国并非完全没有劳动仲裁证据举证认证的规定，但这些条款散见于《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《劳动争议仲裁委员会办案规则》和《关于确立劳动关系有关事项的通知》等现行的法律法规的规定中。即使是为法院审理案件提供参考的三部关于审理劳动争议案件的司法解释，也只有部分条文对举证责任等事项进行了规定。上述立法现状直接造成了我国劳动仲裁案件审理中证据举证、认定等规定的缺乏。尤其是我国34个省级行政区域（包括23个省、5个自治区、4个直辖市、2个特别行政区）中仅有十个省级行政区域制定了劳动仲裁证据的认定规则，且规定的形式也不尽相同，这就意味着一旦出现跨省的劳动争议案件或者劳动仲裁争议案件历经一审和二审被申诉至最高人民法院，则难免有适用标准不统一的问题。

劳资纠纷的调处同于民事纠纷，在于定纷止争和案结事了。在全国上下倡导构建和谐社会的舆论环境中，更需要注重劳动仲裁案件的事实查明和纠纷处理，而这均离不开双方提交证据，并经由双方质证和仲裁庭依据证据规则认证后的法律事实，贯彻这一过程中的法律依据正是劳动争议仲裁证据规则。有了证据规则可以明细举证责任的分配，有了证据规则可以限定举证期限的时限，有了证据规则可以简化仲裁审理的步骤，有了证据规则可以确定证据认证的标准，有了证据规则更可以规范仲裁审理的程序。证据规则的价值和意义是毋庸臵疑的，这从最高院出台民事诉讼证据规则和行政诉讼证据规则后，对程序正义和实体正义的维护，以及诉讼模式的优化就足以印证这一点。

（三）仲裁证据认定标准的缺失与诉讼程序中证据规则的完备之间的落差决定了审定一部兼顾仲裁与诉讼证据认定标准，衔接仲裁和诉讼程序审理规则的《劳动争议仲裁证据规则》的现实性。

区别于商事仲裁的一裁终局制，我国劳动仲裁的审理程序实行仲裁前臵以及二审终审制的诉讼制度，这就决定了只要劳资双方任何一方对仲裁裁决结果不符，提起诉讼程序，那么劳动争议案件就得依据民事诉讼和民事证据规则的规定进行审理。但是，由于我国劳动仲裁案件审理时并未援用民事诉讼和民事证据规则的相关规定，这就极有可能导致因为裁决标准的不统一，出现仲裁裁决在诉讼阶段被否定的问题。如此一来，因为制度层面的不统一问题而造成仲裁裁决与诉讼审理冲突，而影响仲裁裁决的公信力的现状显然不利于法制统一的要求。

对比2005年全国劳动仲裁委员会收案数与全国法院受理的劳动争议案件数：314000：121516。④我们就可以发现二者的比例接近2:1，如此高的比例，如果对仲裁阶段的证据认定规则与诉讼阶段的证据认定规则不进行统一，无疑将无视和扩大仲裁裁决和诉讼审理标准的差异化。北京市司法局法律援助中心网站刊登的《劳动仲裁，没有证据规则如何认定证据》⑤一文中刘萍的遭遇就是典型的案例。刘萍因为证据认定标准的问题，同样的证据在仲裁阶段被否定，但在诉讼阶段又得到了合议庭的认可，并一举扭转了案件的审理结果，这足以说明仲裁和诉讼阶段证据规则标准统一化的重要性。

二、亟需由全国人大常委会出台《劳动争议仲裁证据规则》的理由

（一）由全国人大常委会出台《劳动争议仲裁证据规则》有利于④该数据来自于东莞市中级人民法院课题组：《东莞劳动争议诉讼程序调查报告》。

⑤《劳动仲裁，没有证据规则如何认定证据》，北京市司法局法律援助中心网站，保持立法的连贯性。

目前国内调整劳资双方争议的法规主要有《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《劳动争议仲裁委员会办案规则》和《关于确立劳动关系有关事项的通知》，上述大部分法规由中华人民共和国人力资源和社会保障部（原劳动部）颁布，且相对颁布的时间较早。相比而言，颁布时间较晚，规定最为全面、立法级别最高的是由全国人大常委会出台的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》。虽然，人力资源和社会保障部于2009年1月1日颁布的《劳动人事争议仲裁办案规则》属于最新颁布的法规，但是由于该法规调整的范围相对较窄，在劳动法规里面属于特别法。因此，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》无疑是目前国内调整劳动仲裁程序的一般法，地位类似于我国诉讼程序中的三大诉讼法。

《劳动争议仲裁证据规则》作为一部丰富和细化《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》可操作性的法律，由全国人大常委会起草和出台，有利于实现立法精神的连续性和立法级别的一致性。

（二）由全国人大常委会出台《劳动争议仲裁证据规则》有利于劳动争议案件在仲裁与诉讼阶段适用证据规则的标准统一化。

笔者之所以建议提升《劳动争议仲裁证据规则》的立法级别，理由在于：一来在全国出台一部专门规范劳动争议案件证据规则；二来便于法院直接作为裁决的依据。笔者建议在全国专门制定一部劳动争议案件证据规则，主要在于避免仲裁与诉讼裁决适用标准不统一而构成对仲裁裁决或法院裁决公信力的消减。同时，如果由人力资源和社会保障部颁布劳动争议仲裁证据规则，则从法律位阶上属于部门规章。根据现有立法规定，法院在裁决时的适用顺序是法律、法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及司法解释等的相关条款。因此，从法律位阶角度考虑，由全国人大常委会颁布和出台《劳动争议仲裁证据规则》，有利于该部法律的直接适用和援用。

三、关于《劳动争议仲裁证据规则》立法草案样本的构想

（一）现有法规的梳理

1、全国范围内涉及到劳动争议仲裁证据条款的法规

（1）《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》若干问题解释

二、《条例》第二条第（一）项规定的因企业开除、除名、辞退职工发生的争议，职工一方当事人申请仲裁时是否需要提供企业发给的通知书？

答：企业开除、除名职工应发给通知书，辞退职工应发给证明书。职工对此不服，申请仲裁，应提供该通知书或证明书。如遇特殊情况，职工无法得到此类通知书，也可提供其它形式的书面材料（如旁证、自述），仲裁委员会应酌情决定其可否作为受理案件的依据。

（2）《劳动人事争议仲裁办案规则》

第十七条 当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

第十八条 在法律没有具体规定，依本规则第十七条规定无法确定举证责任承担时，仲裁庭可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

第十九条 承担举证责任的当事人应当在仲裁委员会指定的期限内提供有关证据。当事人在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。

第二十条 当事人因客观原因不能自行收集的证据，仲裁委员会可以根据当事人的申请，参照 《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定予以收集；仲裁委员会认为有必要的，也可以决定参照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定予以收集。

第二十二条 争议处理中涉及证据形式、证据提交、证据交换、证据质证、证据认定等事项，本规则未规定的，参照民事诉讼证据规则的有关规定执行。

第三十五条 被申请人可以在答辩期间提出反申请，仲裁委员会应当自收到被申请人反申请之日起五日内决定是否受理并通知被申请人。

决定受理的，仲裁委员会可以将反申请和申请合并处理。 该反申请如果是应当另行申请仲裁的争议，仲裁委员会应当书面告知被申请人另行申请仲裁；该反申请如果是不属于本规则规定应当受理的争议，仲裁委员会应当向被申请人出具不予受理通知书。

被申请人在答辩期满后对申请人提出反申请的，应当另行提出，

篇二：致全国人大法工委的立法建议函

山东永光律师事务所律师尹增栋、胡俊朋

就对新生儿进行强制性亲子鉴定并建立基因数据库问题

致全国人大法工委的立法建议函

全国人大法工委：

我们是山东永光律师事务所律师，在律师执业过程中，收集了大量因子女非亲生最终导致离婚的相关案例，现针对婚姻家庭中子女非亲生对男性造成的严重损害，建议对新生儿进行强制性亲子鉴定并建立基因数据库问题给予立法保护！

目前，我国《婚姻法》、《母婴保健法》等相关法律法规未对亲子鉴定问题作出具体规定，仅在《最高人民法院关于适用<婚姻法>若干问题的解释（三）》中规定：夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。

由此可见，我国仅在现行的司法解释中就离婚诉讼中如何确定亲子关系问题作出了规定，且这种规定是补救性的、推定性的。一旦一方不同意，不能强制其进行亲子鉴定，无法确定真实的亲子关系。特别是在长期抚养孩子的过程中与孩子产生了深厚感情的情况下，对男性的损害，无论是经济上的付出，还是精神上的伤害，都是无法弥补的。

为此，我们建议，应当在《婚姻法》、《母婴保健法》、《人口与计划生育法》等法律中明文规定：对新生儿进行强制性亲子鉴定，并将亲子鉴定结论载入出生医学证明；同时，为新生儿建立基因数据库。这样，不仅有助于确定亲子关系，对被拐卖儿童、走失人员寻亲，以及刑事案件的侦破也有巨大的帮助作用。

以上建议，敬请予以立法参考！

建议人： 律师 二○xx年九月十日

篇三：关于《校园安全法》的立法建议

关于《校园安全法》的立法建议

由于教育部于2002年9月颁布实施了《学生伤害事件处理办法》（以下简称《办法》）存在一些严重的缺陷, 面对不断攀升的学生伤害事故, 难于胜任新的历史使命, 因此尽快制定校园安全立法, 应该是当前立法工作的重点, 使《校园安全法》真正起到学校、学生安全的保护伞的作用。

一、明确学校与学生的法律关系

明确学校与学生的法律关系是明确学校在学生安全方面所承担职责的性质及确定学校事故责任, 妥善处理学生伤害事故的基本问题和法理基础。

在实践中，不同法院在类似案件中对学校是否承担责任意见不一，具体责任比例分担也不尽相同，主要是由于对学生在校期间与学校的关系的认识不同导致的。在司法实践中主要有三种观点：第一种观点认为，学校和学生之间是一种监护关系；第二种观点认为，学校与学生之间是委托监护关系；第三种观点认为，学校与学生之间是法定的“教育、管

①理、保护”关系 。

在此，我比较同意第三种观点

首先，在学校与学生之间是否为监护关系上，过去很长一段时间里，舆论倾向于学校承担主要责任，甚至有学校承担监护责任的观点，在诉讼过程中法院判处学校承担责任的情况是比较多的。很多校园伤害事件发生后，学生家长的第一反映就是“学生在学校受到了伤害，学校就应当承担责任”。诚然，学校作为教育管理学生的机构，应当保障学生在校期间的人身安全，但是这并不等于学校在扮演学生监护人的角色。因监护权属于亲权范畴，系基于特定的身份关系而形成的，属法定权利和义务，非经法定程序不得变更或转移，学校既非法定监护人的范围，客观上也不可能成为未成

年学生的监护人。

其次，在学校与学生之间是否为委托监护关系上，持该种观点的学者认为学生在学校的注册行为意味着学生的监护人与学校之间成立了一种委托监护的合同关系，发生学生伤害事故后学校应承担委托监护责任。表面上看，学校和学生家长之间确实与委托监护类似，但是在学校注册的是未成年学生，学校和未成年学生家长之间无任何委托监护的协议；且根据委托监护的有关规定，除另有约定外，因被监护人侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，被委托人有过错的，负连带责任。而我国《人身损害赔偿解释》

第7条规定：对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致使他人人身损害的，应承担与其责任相应的赔偿责任。并不是与监护人承担连带责任，所以不应该是委托监护关系。

再次，对于学校与学生之间是否为“教育、管理、保护”关系，对该观点持肯定态度的学者认为，依据《教育法》和《未成年人保护法》的有关规定，学校对未成年学生负有教育、管理和保护职责，如学校因过错违反该义务导致校园伤害事故，应承担损害赔偿责任。我国的《办法》即采纳了此种观点。根据《教育法》和《未成年人保护法》，学校应当建立安全制度和应急机制，加强对未成年人的安全教育，采取措施保障未成年人的人身安全，在对未成年人在校内或者本校组织的校外活动中发生人身伤害事故时，应当及时救护，妥善处理。《办法》明确规定学校对未成年学生不承担监护职责，未成年学生的父母或者其他监护人依法应当履行监护职责，配合学校对学生进行安全教育、管理和保护工作。故此学校与学生之间是一种发生在育人过程中的特殊的教育法律关系，学校对学生负有“教育、管理、保护”的职责，即安全保障义务，这是法定义务，而不是监护职责，更不是基于委托监护合同而产生的义务。当学校未尽到上述安全保障义务时，即学校具有过错，理应承担相应的赔偿责任。故此笔者认为该种观点更能准确的表述学校和学生之间的关系。

二、明确学校事故的归责原则

所谓归责, 是指在侵权行为人的行为或物件致他人损害的事实发生以后,侵权的责任或者说所造成的损失归属何

②人承担。对于学校伤害事故的归责原则，我对此有以下观点：

第一、学生伤害事故应适用过错责任原则 过错责任原则，即由受害人承担学校或其他致害人有过错的举证责任。由于学校并非监护人,因此它所承担的责任只能是过错责任, 由过错方承担责任。最高人民法院的有关司法解释也明确规定无论是学校直接承担责任还是承担补充责任, 都必须要求学校有过错为前提, 确定的是过错责任原则。从法理上讲,过错责任必须具备四个条件, 即损害事实的存在、有损害违法行为、违法行为与损害后果之间具有因果关系和行为人主观上须有过错。

第二、 兼顾适用公平责任原则 公平责任原则，即在学校和受害人均无过错情况下，出于公平考虑，分担双方责任。某些学生伤害事故既不是学校造成的, 也不是学生方面或校外主体造成的, 而是由于不可抗力、具有对抗性或风险性的体育竞赛活动或者其它意外因素造成的, 就无法律责任可言。此类情况下, 应根据公平的观念, 在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上, 学校或第三人对受害人的损失给予适当补偿。公平责任原则只是在过错责任原则无法解决侵权纠纷时的补充适用。

第三、 特殊情况下适用无过错责任原则 无过错责任原则,是指依照法律的特别规定,在没有过错致人损害的情况下, 以行为人的行为造成客观存在的损害后果作为确定民事责任根本依据的归责原则。我国《民法通则》规定, 国家机关或者国家机关工作人员执行职务致人损害、因产品质量不合格致人损害、从事高度危险作业造成他人损害、污染环境造成他人损害和饲养的动物致人损害等几种特殊侵权行为适用无过错责任原则。例如受害学生是因为学校建筑物上的搁置物坠落引起, 那么学校就要承担无过错责任。

三、将公办学校的赔偿金额纳入各级政府财政预算

学生伤害事故中赔偿费的问题是妨碍事故妥善解决的瓶颈。从法理上讲, 由于学校的过错造成学生伤害事故理应

③由学校承担损害赔偿金。但现实中,当学校过错造成学生伤

害事故后, 往往无力赔偿, 既拖延了事故的解决, 也使得受害人即债权人的部分损失无法得到法律的救济与保障, 这显然是不公平的。因此, 本人认为把公办学校学生伤害事故的赔偿纳入各级政府的财政预算, 实行国家赔偿是明智的。

四、建立强制保险制度

学生伤害事故由国家进行赔偿, 这显然是处于中国目前的国情考虑的, 是具有中国特色的做法。如果《校园安全法》, 不采用这种方式, 那应参照国际上的做法, 把对学生伤害赔偿纳入社会保险的范畴进行强制性的保险。至于家长或者成年学生参加商业性保险, 那是以自愿为基础的,是对社会保险的补充, 应当给予鼓励。总之，不管是纳入财政预算还是纳入社会保险,目的很明确, 就是不能使伤害事故的赔偿影响到学校正常的办公和教学秩序,或者影响到学校特别是中小学校的生存与发展,使学校有更多的精力去抓教学或科研等方面的工作。

五、设立相关专门机构, 对事故的责任进行认定及处理

参照医疗纠纷的做法, 应该成立相关专门机构，对事故

④的责任进行认定、鉴定及处理 。这些机构应该设在各级政

府教育主管部门里面，统一受理本辖区内的学生伤害事故纠纷。当事人不服首次认定或鉴定结果的,可以逐级申诉。至于这些机构的人员, 应该广泛吸收社会各界的专业人士, 并视事故的种类及时抽调相关人员, 组成处理小组, 进行相应的业务活动。

六、对因学校责任引起的未成年学生伤害事故实行举证倒置的举证规则

普通的过错责任原则的举证责任是谁主张,谁举证, 但是由于未成年人学生, 不能清楚地认识自己的行为性质以

⑤及后果, 一般不会有效保存证据或提取证据 。而且, 在法

律意义上, 无民事行为能力的人其举证、作证能力是受到限制的。加之在校学生是被管理者, 相对于教师、学校处于弱势。这些因素决定了在一般情况下, 学生对自己的主张较难举证。所以, 举证责任应该倒置。这在某种程度上, 也会督促学校积极履行其法定职责。

七、明确有关精神损害赔偿的规定

《办法》对受害学生一方能否提出精神损害赔偿的请求未作明确规定。根据最高人民法院2001年2月26日通过的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定, 学校伤害事故赔偿范围应当包括精神损害赔偿。事实上, 当前的受害学生大多是独生子女, 他们受到伤害或伤亡,必然会给学生及家属带来无法弥补的巨大的精神伤害, 因此, 校园安全法, 应把精神损害赔偿也一并纳入损失赔偿之中, 以保护受害学生及家长的合法权益。

篇四：自助行为一般条款的立法建议

一、自助行为一般条款的界定

（一）自助行为的含义

关于自助行为，德国学者拉伦茨的表述为:”为了保证权利而采取的法律上允许的、具有进攻性的行为，即法律允许的自助。”该种认识突出强调自助行为具有进攻性，从而与正当防卫、紧急避险的防御性区别开来。但其在要件构成中，仍属于一种权利实现的保全措施。王泽鉴先生的表述为:“为保护自己权利，对于他人之自由或财产施以拘束、押收或毁损者，称为自助行为，为法律所容许之权利全保措施，亦不负赔偿责任，但以不及受法院或其他有关机关援助，而且非与其时为之，则请求权不得实行或实行现有困难者为限。”该观点依然将其作为公权力救济制度的例外。梅仲协先生认为:“以私力保护自己之请求权，稗臻于安全者，谓之自助行为。”该观点对自助行为的保护对象限定为请求权。

笔者认为, 自助行为是指权利人为了保护自己的合法权益，在情势紧迫又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，凭借个人的力量对他人的财产或自由施加扣押拘束或其他相应的措施而为法律或社会公德所认可,使其不负损害赔偿责任的行为。

（二）自助行为一般条款的界定

自助行为一般条款这一用语到底是指自助行为的一般规范还是自助行为的一般条文，学者们都没有予以明确。追究“条款p 既然本文是从立法的角度展开研究的，应当明确自助行为一般条款的法技术含义。从民法的现代发展来看，“一般条款”经常是指某一具体的法律条文，其中包括若干款。自助行为一般条款应具备的技术含义是:首先，一般条款应当具有一般性。一般条款能够概括全部自助行为的特征，成为认定自助行为的唯一依据。既然是一般条款就是相对于具体自助行为而言的，是作为具体自助行为的上位概念出现的，是具体自助行为的概括和抽象，所以一般条款来源于各种自助行为从而必然体现其特征。其次，一般条款应具有包容性、发展性和适用性。作为法律内在的逻辑品质，法律存在最根本理据在于它是社会生活的规则，因此应兼具现实性和时代性，才能反映社会

生活本身并适应它的瞬息万变。对于作为自助行为适用基础的一般条款更应符合社会经济复杂、潜在风险增加和网络技术普及等需要。

二、研究自助行为一般条款的意义

（一）弥补法律漏洞

规定法律的一般条款，可以与法律概念、法律原则等法律规范共同组建逻辑之网，以避免“具体决疑式”法律规范可能发生的漏洞、缺失和数目过于庞大的问题。因为具体规则势必导致难以列举穷尽，出现法律漏洞，或条文数目过于庞大，而自助行为的一般条款可以简化立法，尽量用最简单的条文规定最丰富、最大量的自助行为的内容，通过其概括性、衡平性来克服这些局限。一般条款进行法律推理的基础和前提，也是建立法律逻辑体系不可或缺的环节。

（二）适应社会发展和变革

一般条款是一种高度的弹性条款，能够迅速适应社会变革的法律形态，可以给将来自助行为制度的发展留下必要的空间，在短时间内形成一种全新的法律框架，以实现法律调整秩序的功能。自助行为的类型必然随着社会的发展而发展，如果单纯采用一一列举的方式，必然使得将来出现新的自助行为类型时无法为自助行为的具体条款所调整。为避免因法律的频繁变动而引起的法律体系内的混乱与社会秩序的不稳定，采用自助行为一般条款是明智之举。

（三）赋予法官的裁判准则的统一

由于我国法官培养渠道不统一，地域辽阔，各地习惯不同，经济发展水平各异，因此不同的法官对同一自助行为可能存在不同的认识。我国司法实践己经表明，如果将问题完全交给法官自由裁量，则难免出现同一案件审判结果大相径庭的局面。法制社会的一个重要标准就是民事主体对行为结果有一个合理的预期，因此通过一般条款的规定，规范统一的裁判标准，从而避免走入司法裁判差异的困境。

三、自助行为一般条款的立法建议

我国现在正处于民事立法时期，全国人大常委会法工委、中国社会科学院、中国人民大学的三个民法典草案都从不同角度对自助行为予以规定。参照以上三个草案，结合自助行为的发展趋势及各国立法例和我国的实际，笔者提出以下建议：

自助行为是规定在抗辩事由中还是规定在总则中？从各国立法例来看，《德国民法典》将其规定在总则中，而《瑞士民法典》将其规定在抗辩事由中。在我国的民法典草案中，中国人民大学的草案将其规定在总则中，而社会科学院和法工委的草案将其规定在抗辩事由中。在《中国民法典侵权责任法编》草案建议稿中，第二十条这样规定自助行为：“为维护自己的合法权益不受侵害，在情

况紧急，来不及请求政府有关部门介入的情况下，可对行为人的财产进行扣留。实施自助行为造成对方损害的，不承担民事责任。法律另有规定的除外。”在《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》中，将自助行为规定在抗辩事由中，第十八条这样规定自助行为：“为维护自己的合法权益而对加害人实施自助行为的，行为人不承担民事责任。自助行为超过必要限度的，行为人应当承担相应的责任。”而在2009年12月26日由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《中华人民共和国侵权责任法》并没有将自助行为纳入其中。

笔者认为，还是将其规定在总则中比较合适。首先，在我国担保法中已经规定了在保管、运输、加工合同中的留置权，在物权法建议稿中也规定占有人的追击权和防御权。如果不在总则中规定一般自助行为，那么这些特别自助行为将失去依托。其次，民法是权利法，以权利为本位，以个人利益的保护为最高的使命。所以，法律应以积极的姿态鼓励权利人去保护自己的权利。如果将自助行为规定在抗辩事由中的话，自助行为只能起到消极的防御作用，即在发生侵权行为时发生阻却违法的效力，使侵害人不承担法律责任。这样不利于债权人民事权利的保护。

自助行为的一般条款与自助行为的具体列举应当并存。自助行为的一般条款本身也有不可避免的缺陷。一般条款的模糊性，不确定性和高度概括性与这个深刻变革的时代显然无法完美契合。自助行为一般条款的实行必须有严格的司法程序保证，因此望通过自助行为一般条款解决所有的问题是绝对理性主义的做法。

[参考文献]

[1]王泽鉴:.民法总则[M].中国政法大学出版社,2001,(1):568.

[2]【德】卡尔.拉伦茨.德国民法通论[M](上册).法律出版社,2003,(1):358.

[3]杨湘君.论自助行为[D].西南政法大学硕士学位论文,第17页.

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