不同法系国家的注意义务制度及其演进论文

一、不同法系国家的注意义务制度概要

（一）英国的注意义务制度

注意义务是英美法系过失侵权行为法律研究中的核心概念。有学者认为，“ 注意义务”之所以处于核心地位其原因是侵权法上的“注意义务”是过失侵权责任中最难界定的概念之一。在英国的法律中，所谓注意义务的规定较为笼统，指“法律施加于行为人的责任”.除此之外，很少有学者对注意义务加以明确的定义。

（二）美国的注意义务制度

美国和英国同属英美法系国家，在判断标准上是基本一致的。侵权法对于注意义务的处理办法是将该义务放在人与人之间的相互关系上以做出考量。比如说，他们认为当一名司机驾驶汽车在公路上行驶，如果接近弯道和十字路口的时候，负有减速义务、谨慎义务和鸣笛的义务。所以，可以概括为这样的一个定义，也即是说，在特定环境中，特定的人与人之间的关系之下，被告怎样行为符合一般人所认为的合理标准。除此之外，还有一个必要要素就是行为人对于将有可能发生的损害后果的预见可能性和回避可能性。这也是所有的法律规则对于过失行为的判断的一个核心要件。

（三）法国的注意义务制度

在法国关于一般安全注意义务的定义是非常的宽泛的，注意义务可以来源于成文法的规定，习惯性规定中的惯例、滥用权利和道德。这样的立法模式不承认罪刑法定原则，也没有英美法律系中关于是否存在过错的反复斟酌，所以，为法官带来了一片极大的自由裁量的空间。

在注意义务设立之初是为了保护在工伤事故中受害的当事人，其内容是：在工伤事故中受到伤害的雇员，有权向雇主提起诉讼。原因在于，雇主有义务保障雇员在工作过程中的人身安全。

这样一个安全注意义务的前提是任何人在自我行为时都必须注意不能危及他人的人身财产安全，否则将承担法律责任。很显然这时的过错是一种推定过错，无需受害人对其进行证明。同时，法国法律还充分保护人的抽象人的格权、隐私权、生命权以及精神完整权。在 1961 年的一个判例里就有如下的记载：学生在考试前夕因为权利受到侵害而错过考试机会的，可以要求主张侵权行为人赔偿丧失考试机会而带来的损失。在此之后，法院逐渐认可了把机会丧失权纳入到违反注意义务所应承担的损害赔偿责任中来，即使是受害人晋升机会的丧失也包括在内。

由此可知，法国侵权行为法一直没有在企图给“义务”下一个标准化的定义，而是从合理人的角度出发，通过假定一个合理的情形，来拟制出一个相对合理的行为人之间的关系布局，以此为前提来判断出行为人的行为是否符合注意义务。这看上去很好，可是，法官们面对广阔的现实生活时，顿时就手足无措。因为这种模糊的“合理人”标准几乎没有可操作性。所以，法院能做的主要是如何去限制它，保证受害人的诉讼范围不至于太大，而不是像英美法系的国家那样去扩大它，以免繁密的注意义务阻碍行为人的行为自由。

（四）德国的注意义务制度

在德国的判例中有三个经典的判决，对一般注意义务的形成与发展起到重大作用。

案例一，撒盐案：

原告夜间被告 W 市石阶上滑倒受伤，该石阶属于 Remained市供公众通行的道路。经查实，事发当时因为下雪，路面湿滑，被告未除雪撒盐，而且石阶摇摇欲坠又设有照明设备，非常容易导致行人跌倒。故原告请求 W 市负侵权损害赔偿责任。高等法院驳回了原告的诉讼请求。帝国法院则撤销了高等法院的原审判决，并将其发回重审。原审法院认为所有基于所有权的规定，都无从推导出所有权人就其提供的公众设施，有维持其安全状态的直接义务。但帝国法院认为，“任何国家和个人只要其提供的土地是供公共交通之用，就必须尽到保证通行安全的义务”.

案例二，炭疽案：

病牛主人召来某一兽医（被告）为其病牛作诊断，该兽医明明知道病牛患炭疽症，炭疽症是对人类具危险的传染性疾病，兽医未对为受托屠杀病牛的屠夫 （原告） 消毒并包扎伤口。帝国法院认为因该被告（兽医）的疏忽，而导致原告被传染炭疽症长年卧床不起，故判决原告胜诉。

再往后看，这个概念被赋予了越来越多的内涵，适用范围从最初的道路交通安全领域扩展到了私法中的交易安全领域，到了今天已经渗透到了社会生活领域的方方面面。

（五）日本的注意义务

在日本，注意义务的概念源于过失的客观化，主要受刑法的过失犯理论的影响。在最初的过失论理论中，注意义务往往是和结果的预见性等号的。也就是说，衡量注意义务是否存在的标准是这样的一个损害结果是否是有预见可能性的，但其理论更加偏重考量的是行为人的主观心理上有没有尽到注意义务。

这种理论在当时是可以解决很多问题的，但随着社会的发展，社会生产力的提高，高科技的医疗手段，高水准的精密仪器的引入使得结果预见可能性成为了一种不可能期许的事情。对于结果的准确预测是不符合现在的高科技的发展的。

所以，后来的过失论中将结果避免义务和结果预见义务相结合，认为注意义务应当是行为人在日常生活或职务行为中所必须具备的尽量避免危害结果发生的一种责任。尽量避免是一种过失责任，它的关键点在于将注意义务从有责性转移到了该当性和违法性上来。而后的抽象的结果预见与避免义务中，日本侵权行为法有加入了“畏惧感”、“不安感”这两个抽象概念。即行为人的行为无需有预见性或者预见结果的性，而只需要行为人能够通过常识或专业知识令其感到不安行为人就应当采取相应的措施排除这些潜在危险。比如，医生在手术之前，除了必须确保手术工具是否齐全，医疗器械是否消毒之外，还要确保手术技术的安全，可靠。如果手术医生通过医学知识可以判断出手术技术存在的缺陷和风险就必须告知相关的医疗行政管理部门和其他医疗机构，以及患者，有排除手术风险的注意义务。原因是非常简单的，因为在专业分工如此细密的今天，要让行为相对人自身来判断行为的危险性在大多数情况下是不可能的。所以，这是责任也即是注意义务，理应由行为人来承担。

但是，批评者们也认为这种“不安感”的判断标准太过抽象，有时候反而使抽象的注意义务变成了无义务。

二、注意义务制度的发展与演进

（一）英国：在保持法律稳定性的前提下兼顾个案公正

在英国，注意义务观念的确立在 1932 年。大法官 kktin 爵士指出：“爱护邻人的规则已经成为法律上的原则，不应损害你的邻居。邻人是谁呢？答案是，当采取作为或者不作为时，我应当预见到行为影响的同行为有密切关系并会受到行为影响的所有人。”与日本法不同的是，英国的注意义务的建立是首先以个案为基础的，经历了由个案起步到抽象的注意义务理论的建立，再到个案为主兼顾抽象的注意义务观念的原则之过程。

大法官克廷指出的抽象的注意义务观念在整个英国侵权判例法的过程中起到了里程碑性的作用，该规则向人们表明了尊重过去的判例原则固然是保证法律的稳定性方面起到了积极的作用，但也应当与社会经济的发展相适应。注意义务本质上是一个开放性的注意义务类型，而非一个一成不变的概念。

对原告的权益保护不够。但这也在一定程度上适应了当时的工业发展需要，降低了投资者的风险，活跃了市场氛围。到了现在抽象的注意义务理论已经成为了一项很重要的法律原则，在司法中予以适用。所以，在英国侵权行为法中如何兼顾个案和抽象的法律标准是注意义务理论在法律中适用最关键的问题所在。

（二）美国：注意义务理论在非规范层面的人为性困境

学界普遍认为，在美国的侵权行为法中注意义务理论在规范层面上得以非常完备、明确的认定。最具代表性的案例，霍尔姆斯法官在案件的判决中试图建立一个可供后续沿用的法律规则：

即当一名汽车司机驾驶汽车到达火车的匝道口时，必须下车观察此匝道口是否有火车将通过。除此之外，司机还有保证在清晨、黄昏光线较暗的环境下，汽车有良好的视野的义务。这与前面我们提到的英国法院判例中枯树案很相近。其实，案例为行为人提供的是一种以义务为内容的行为准则。

但是，这是在规范层面上的注意义务理念，在非规范层面上为什么说美国侵权行为法中有实践性的缺陷呢？主要是因为在美国法院，法官和陪审团之间就法律规范层面的判断和事实层面的判断权做了一个分工。这看上去是一个非常合理公正的分工，但是事实上却由于法官的越权而常常使注意义务的认定范围被认为的缩小，所以，最终导致了美国侵权行为法上注意义务概念的混乱。

（三）法国：过失客观化、违法化的出现

在法国，它要需与过失客观化同时构成侵权行为法中违反注意义务的认定要件。在早期的案例中：1885 年法国最高法院在Satina 案中的判决，大大强化了未成年人的安全注意义务。案情是一名未成年人在换猪圈的灯泡时，不幸触电身亡。而触电身亡的原因是一名电工的操作不当，他将一根动力电源直接接在了灯泡上。但是，法院的评卷却是非常的出乎意料，法院判决由未成年人承担主要责任，因其在换灯泡时应当有切断电源的意识。其实，判决的本质在于否定了未成年人本身的认知水平，所以，判定未成年人的未尽注意义务和电工的过失构成了共同侵权。

这样的判决在现代人看来是有些荒谬的，要求儿童和未成年人参照成年人的标准，冠以所谓“理性人”的漂亮头衔。这种极端的做法以成年人的智力状况和个性标准作为判断未成年人的标准，让法国的过失责任变成了不合法责任，即，责任人是否有责只与行为的合法性有关。这种做法显然是不合理的。

侵权行为的违法化以及客观化的出现虽然是现代经济发展的必然要求，但是，它否认或者是故意回避了行为人的主观过失。

综上所述，可以看出其实现行的制定法中注意义务的概念和标准与当时立法者的立法意图相违背，同时也没有考虑到行为人的主观心理。对于一切的损害后果的产生，均采用违法的标准去认定其“过失”的做法显然是有需要再更进一步完善的空间的。

参考文献：

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